真借假借啊？是不是受贿啊？

内容提要：当前，新型腐败和隐性腐败问题时有发生，利益输送的手段不断翻新升级，从直接贿送现金逐渐演变为假借民事化、市场化的形式，通过民间借贷输送利益是典型类型之一。司法实践中，受贿人通过放贷收取高额利息方式收受好处构成受贿一般不存在异议，但通过低息甚至免息借款的方式进行利益输送是否构成受贿以及数额如何认定，存在不同认识。笔者对办案中遇到的几种以免息借款形式进行利益输送的行为进行分析，以期厘清此类行为的定性思路。

【基本案情】

案例一：某镇党委书记周某利用职权为私营企业主王某谋取利益，2010年至2017年，周某每年均收受王某所送贿赂。2018年，周某亲戚李某（与王某不认识）向其借款用于购买厂房，周某遂联系王某，让其出借300万元给李某。李某与王某约定借款期限三年、年利率为同期银行贷款利率。2020年，李某归还300万元本金，但未支付利息28万元。李某告诉周某因经营困难无力付息，周某遂联系王某表示，“李某的确经营困难，实在不行，这28万元利息就由我支付。”王某考虑到周某此前的帮助并希望进一步获得其关照，表示利息不用支付，周某同意。

案例二：2010年，某区政协主席吴某利用职权帮助房地产开发商孙某谋取利益，于2011年向孙某借款500万元用于期货交易，双方未约定借款期限及利率。同期，吴某还在孙某开发的楼盘购买商铺一套并支付了定金。2012年，吴某归还500万元本金并支付50万元利息，孙某虽予以推辞，但最后接受。一周后，孙某考虑到吴某曾经提供的帮助，将该50万元利息转入吴某的商铺购房款中。2014年，吴某放弃购买商铺，孙某将包含前述50万元利息在内的全部购房款退还并告知吴某，吴某表示同意。

案例三：2015年至2018年，公职人员郑某利用职权，在土地开发、项目承接等事项上为私营企业主钱某谋取利益。2016年3月，郑某特定关系人刘某欲投资某项目，郑某遂帮刘某向钱某借款1000万元，刘某与钱某签订借条，郑某基于此前为钱某谋利，未打算支付利息，钱某也想通过免除利息方式对郑某表示感谢，故借条未约定还款期限及利率。因投资项目未实际开展，刘某将该1000万元用于购买银行保本型理财产品并获利100万元。2018年3月，刘某将1000万元归还钱某，未支付利息，郑某对此知情。

【分歧意见】

案例一中，第一种意见认为：借款双方已经约定的利息属于应支付的费用，免除利息相当于免除债务，属于“财产性利益”，因此免除的利息可以成为贿赂标的。但因为周某与李某不是特定关系人，故不能认定周某构成受贿，可以考虑认定为违反廉洁纪律。第二种意见认为：虽然李某不是周某的特定关系人，但该笔借款利息属于确定需要支付的债务，周某虽然没有直接占有钱款，但该笔利息的免除是王某对此前周某提供帮助的回报，实际是周某职权的对价，应认定周某构成受贿。

案例二中，第一种意见认为：吴某在借款时并未约定利息，双方支付利息以及返还利息属于民事行为，吴某不构成受贿罪。第二种意见认为：吴某在借款后支付50万元利息属于正常的民事行为，孙某虽予以推辞但最终予以接受，该笔钱款的占有权已经实际上转移；孙某为感谢吴某曾经提供的帮助，再将该50万元还给吴某，实际是以返还购房款的形式送给吴某50万元，吴某知情并予以收受，构成受贿。

案例三中，第一种意见认为：郑某借款时未约定利息，根据民法意思自治原则，同时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持，因此，郑某虽然明知刘某未支付利息，但仍不构成受贿。第二种意见认为：郑某的行为属于“借鸡生蛋”，其不承担风险只享受收益，本质上是占有投资收益，构成受贿，受贿金额为全部获利数额。第三种意见认为：郑某构成受贿，但行受贿标的为资金占用成本，受贿数额可按照同期一年期贷款市场报价利率计算出的应付利息认定，非法获利的100万元可按违法所得认定并予以收缴。

【意见分析】

案例一中，笔者同意第二种意见；案例二中，笔者同意第二种意见；案例三中，笔者同意第三种意见，具体分析如下。

一、要求借款人向非特定关系人出借款项，并约定借款期限及利率，还款时免除利息，如何定性

首先，王某免除的利息是否属于贿赂犯罪中的“财物”？笔者认为，免除约定的借款利息属于财产性利益中的“债务免除”，可以成为贿赂标的。理由如下：第一，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”。第二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持。合同约定的借款利息属于意定之债，按照合同约定的利率给付利息属于借款人的义务，是可以用货币进行计量的债务。因此，应支付而未支付的利息，显然属于财产性利益。司法实践中，也有大量将免除约定利息定性为受贿的判例。

其次，案例一中，由于王某免除的是第三人李某的利息，李某与周某并非特定关系人，周某没有直接收受王某给予的好处，对于周某是否构成受贿存在不同认识。

根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”。如果李某系周某的特定关系人，可以认定周某以要求免除借款利息方式收受王某给予的财物，构成受贿。然而，案例一中，李某不是周某的特定关系人，周某接受王某免除本应由李某支付的利息还构成受贿吗？

笔者认为，对此需要结合案情具体问题具体分析。案例一中，李某与王某素不相识，如果没有周某的职权因素，王某不会出借300万元给李某使用。李某归还本金，但未支付利息，周某得知情况后向王某表示，李某应支付的利息实在不行由其承担，王某考虑到周某曾利用职权为其谋取利益，并希望进一步得到其关照，所以表示利息不用支付，可以认定周某主观上知道免除的这28万元利息本质上是其职权的对价。

虽然这28万元利息本应由李某支付，免息获利人归根到底是李某，但这并不影响对周某的行为性质认定。周某利用职权让王某向李某出借大额款项，因李某无力付息，又向王某表示由其付息，王某基于感谢周某利用职权提供帮助并希望继续获得关照，故免除利息，二人的行为本质上属于权钱交易，周某提议自揽债务并同意王某免债，虽然其本人没有收到该28万元，但不影响受贿性质的认定。

二、借款时未约定借款期限及利率，还款时支付利息，出借人收下后借机又主动退还的，如何定性

民法典第六百八十条第二款规定，“借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息”。但借款人主动支付利息的行为可视为修订借款合同、为其增加利息支付相关内容的新要约，出借人无异议并接受，则视为对该要约进行承诺的意思表示，双方由此完成借款合同的改订，而该新合同也已因借款人完成利息（和本金）的支付而履行完毕。

案例二中，虽然吴某与孙某在借款时未约定利息，但其在归还本金时实际支付了50万元利息，孙某也予以接受，可视为吴某和孙某达成了利息为50万元的新的合意并实际履行，双方债权债务关系也在吴某归还全部本息后消灭。一周后，孙某将该50万元利息转入吴某的商铺购房款中，产生了新的行贿犯意。但此时吴某主观上不知情，尚不构成犯罪。2014年，孙某将购房款退还给吴某时，明确告知吴某将前述50万元一同返还，吴某予以收受，此时行受贿犯罪既遂。吴某和孙某并不具有亲友等关系，双方也无其他经济往来，孙某之所以愿意退还吴某已经给付的利息，是为了感谢吴某利用职权提供的帮助，吴某明知该50万元是孙某为感谢其帮助所送仍予以收受，双方行为符合受贿罪权钱交易的本质特征。

三、借款时未约定借款期限及利率，还款时只归还本金，如何定性

案例三中，国家工作人员向私营企业主借款，双方达成了无息借款的合意，这种情况下国家工作人员是否构成受贿，存在不同认识。有观点认为，正常的民间借贷是否必须约定利息，并无明文规定，民间借贷没有约定利息较为常见，国家工作人员参与民间借贷也可以不约定利息，由此就认定免息借款构成受贿法律依据不足，一般应认定违反廉洁纪律违规借用管理服务对象钱款。笔者原则上同意上述观点，但同时需结合借款人与出借人各自的身份、职业背景，以及双方间的交往情况，综合考虑借款用途、借款期限、是否存在请托谋利事项、借款人和出借人的主观故意等各种因素具体判定。如果借款人曾利用职权为出借人谋利，公权力是双方交往的基础，是免息借款实现的充分条件，行受贿双方同时具有通过无息借款方式输送利益的故意，那么该行为就属于权钱交易行为，应认定为受贿。

根据民法意思自治原则，借款合同是否约定利息由借贷双方自行协商，如果国家工作人员和出借人系基于亲情、友情等因素无偿提供借款，对于该种情况，可以从借款缘由进行考虑，如有真实合理的借款需求，根据自己的经济状况在合理期限内全部归还本金的，且出借方并无请托国家工作人员利用职权谋利的情形，不宜以受贿论处。若可能影响公正执行公务，可依据纪律处分条例认定为违反廉洁纪律。因此，不宜简单认为，只要是免息借款的利息数额达到刑事立案标准就构成受贿犯罪。

然而，对于国家工作人员与请托人而言，由于双方特殊的关系，不能简单适用私法自治原则，否则双方可据此随意收送财物而不必被处罚。对于国家工作人员为私营企业主谋利，双方合谋以无息借款方式输送利益，权钱交易的对象是资金占用成本，可考虑以借款同期一年期贷款市场报价利率为标准，计算出应支付利息的数额，进而认定为行受贿犯罪数额，具体到案例三，对于无息借款购买理财产品获利的部分，因获利来源于市场，不宜认定受贿所得，可考虑按照违法所得认定予以收缴。

来源：中央纪委国家监委网站，原文名称：《以案明纪释法丨通过免息借款输送利益的若干情形及分析》。